درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

جلسه ۶۱: کتاب المتاجر:‌ بیع السلف ۳

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

بررسی بیع سلم در شاة و جاریه ذات ولد و حامل

مقدمه: در جلسه قبل بیان شد که بیع سلم در گوسفند شیرده جایز است و مانعی ندارد (ولو مقدار شیر را ندانیم زیرا شیر در گوسفند شیرده، یک امر تَبَعی است و اصلِ معامله در واقع روی خودِ گوسفند رفته است و نه شیر آن).

سؤال:‌ اگر کنیز یا گوسفندی حامله باشد (حملِ او هنوز به دنیا نیامده است) یا اگر کنیز یا گوسفندی ذاتِ ولد باشد (حامله بوده ولی الآن دیگر وضع حمل کرده است) آیا بیع سلم در این موارد جایز است یا خیر؟

پاسخ:‌ در اینجا، سه نظر مطرح است:

  • نظر اول (شهید اول در لمعه): اقرب این است که بیع سلم در این موارد ممنوع است. زیرا نسبت به ذاتِ ولد (چه در جاریه و چه در گوسفند) هم مادر و هم بچه باید توصیف شوند و اگر هم این توصیف صورت بگیرد، اجتماع اوصاف تعیین شده مادر و بچه در یک مورد واحد، نادر الوجود خواهد بود.[۱] در مورد حمل، باید حمل را جزئی از مبیع در نظر گرفت (یک امر تَبَعی در نظر گرفته نمی شود) و امکان وصفِ حمل نیز وجود ندارد به همین دلیل مجهول می شود و لذا بیع سلم در آن جایز نیست.
  • نظر دوم (برخی): بیع سلم در این موارد جایز است. زیرا توصیف در این موارد بدون سختی ممکن است و اصلا هم به نادر الوجود شدن نمی انجامد! معمولا در اینگونه موارد، یکسری اوصاف کلّی در مورد مادر و بچه بیان می شود که می توان مطابق این اوصاف را در بازار پیدا کرد. در مورد حمل، ما حمل را تَبَعی می دانیم و لذا دانستن خصوصیات حمل، خیلی اهمیتی ندارد.
  • نظر سوم (شهید اول در دروس): نسبت به جاریه حامل، بیع سلم جایز است مطلقا (چه جاریه برای خدمت خریداری شده باشد و چه برای استمتاع). ولی نسبت به ذات ولد، باید تفصیل قائل شویم به این صورت که: الف) اگر جاریه برای خدمت خریداری شده است: بیع سلم در او جایز است. / ب) اگر جاریه برای استمتاع (تسرّی) خریداری شده است:‌ بیع سلم در او جایز نیست. (علت این تفصیل: در کتاب نیامده ولی به نظر می رسد علت این تفصیل، این باشد که جاریه ای که برای استمتاع خریده می شود، معمولا اوصافی در آن دقّت می شود که اون اوصاف در جاریه ای که برای خدمت خریده می شود دقت نمی شود. لذا ممکن است در جاریه استمتاع، دقت در این ویژگی ها، سبب نادرالوجود شدن این جاریه شود.

نظر شهید ثانی: اجود این است که بیع سلم جایز است در همه موارد فوق (چه جاریه و شاة حامل باشند و چه ذات ولد / چه جاریه مقصود للخدمة باشد و چه مقصود للتسرّی) زیرا نادر الوجود بودنی که دلیل منع در قول اول بود، برای ما واضح نیست (ما قبول نداریم که بیان اوصاف، در این موارد سبب نادرالوجود شدن شود).


یک وقت ما می خواهیم یک مادر و بچه موجود را توصیف کنیم، اینجا مشکلی نیست و اوصاف آن ها را یکی یکی بیان می کنیم. ولی یک وقت می خواهیم مادر و بچه ای که الآن موجود نیستند را توصیف کنیم (که بیع سلم از همین قسم است) خب در این صورت، پیدا کردن مادر و بچه ای با این اوصاف، خیلی سخت خواهد بود.

۴

تطبیق بررسی بیع سلم در شاة و جاریه ذات ولد و حامل

﴿ أمّا الجارية الحامل أو ذات الولد (کنیزی که حامل است یا کنیزی که ذات ولد است ـ منظور جاریه است که از عبدی حامل یا ذات ولد شده باشد و نه از مولای خودش زیرا جاریه ای که از مولای خود حامل شده باشد امّ ولد است و خرید و فروش او جایز نیست ـ) أو الشاة كذلك (گوسفند حامل یا ذات ولد) ، فالأقرب المنع (نظر اول: اقرب این است که بیع سلم در این موارد جایز نیست) ﴾ لاعتبار وصف كلّ واحد منهما (معتبر است که توصیف شود هم مادر و هم ولد ـ یعنی هر دو بالاصالة مقصودند و هیچ کدام تبعی نیستند ـ) فيعزّ اجتماعهما في واحد (کمیاب می شود اجتماع مادر و ولد با این اوصاف در یک مورد واحد) ، ولجهالة الحمل (در مورد گوسفند و جاریه حامل هم، چون حمل مجهول است، بیع سلم در آن صحیح نیست) وعدم إمكان وصفه (حمل را ما جزئی از مبیع می دانیم و لذا توصیف آن هم لازم است، حال در این جا چون توصیف امکان ندارد، معامله باطل است) .

وقيل (نظر دوم:) : يجوز في الجميع (هم در حالم و هم ذات ولد ـ چه در جاریه و چه در شاة‌ـ، بیع سلم صحیح است) لإمكانه من غير عسر (این آقا قائل است به این که توصیف امکان پذیر است و باعث ندرت وجود هم نمی شود ـ نگاه قائل نظریه دوم به اوصاف، یکسری اوصاف کلّی بوده است که سبب ندرت وجود نمی شده است) واغتفار الجهالة في الحمل (قائل نظر دوم، حمل در معامله را تبعی می داند. لذا می گوید جهالت در آن به اصلِ معامله آسیبی وارد نمی سازد) ؛ لأنّه تابع. و (نظر سوم:) في الدروس جوّز في الحامل مطلقاً (در حامل، مطلقا جایز است ـ چه برای تسرّی خریداری شود و چه برای خدمت ـ) ، وفي ذات الولد المقصود بها الخدمة دون التسرّي (در جاریه ذات ولد، اگر مقصود از او خدمت باشد، جایز است و الّا جایز نیست ـ گویا در ذهن شریف شهید اول این بوده است که: جاریه ای که برای تسرّی خریداری می شود اوصافی معمولا برای او قائل می شوند که آن اوصاف معمولا برای جاریه ای که برای خدمت خریداری می شود قائل نمی شوند ـ)  والأجود الجواز مطلقاً (نظر شهید ثانی: همان قول دوم را ما می پذیریم) ؛ لأنّ عزّة وجود مثل ذلك غير واضح (نایاب و کمیاب بودن مثلِ چنین مبیع هایی برای ما واضح نیست) ، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد يقتضيه (اوفوا بالعقود، اقتضای جواز این معامله را دارد) .

۵

شرط سوم بیع سلم: قبض ثمن

شرط سوم بیع سلم:‌ قبض ثمن در معامله

در ابتدا بحث بیع سلم، در تعریف آن، شهید ثانی به این قید اشاره کردند. حال شهید اول، به صورت مستقیم به این شرط اشاره می کنند و می فرمایند: ثمن باید در خودِ مجلس قبض شود. البته راه دیگری، غیر از قبض در مجلس (قبل از تفرّق) نیز وجود دارد و آن اینست که: مشتری، طلبی از بایع داشته باشد و این ثمن را بابت طلبی که از بایع دارد محاسبه کند.

نکته:‌ این محاسبه، به دو صورت قابل تصویر است:

  • در خودِ معامله شرط می شود: برای مثال بایع می گوید «فروختم این کالا را به شما به بیع سلم در مقابل دیناری که در ذمّه من است» یعنی در خودِ صیغه عقد، شرط می شود که آن یک دیناری که از من طلب داری، بابت ثمن کالایی باشد که قرار است بعدا تحویل دهم. 
  • در خودِ معامله شرط نمی شود و معامله بدون توجه به او انجام می شود: مثلا معامله بیع سلم انجام می شود و صیغه عقد خوانده می شود ولی بعد از صیغه و قبل از تفرّق از مجلس، مشتری می گوید آن یک دیناری که من از تو طلب دارم، باشد به جای ثمن این معامله و بایع هم قبول می کند.

نظر شهید اول و ثانی: معامله تنها در صورت دوم صحیح است. یعنی نباید چنین شرطی را در خودِ عقد بیان کنند. زیرا در صورت اول، معامله می شود «بیع کالی به کالی» یا «بیع دین به دین»[۱] و در روایات ما، بیع دین به دین یا بیع کالی به کالی مورد نهی قرار گرفته است. به خلاف صورتی که معامله رفته است روی دینار نقد (صورت دوم) فقط صرفا بعد از معامله، آن یک دینار به عنوان طلب در نظر گرفته می شود.


در بیع سلم، مبیع به صورت دین است ولی ثمن به صورت فعلی جا به جا می شود. حال اگر قرار باشد ثمن هم بخواهد در ذمه قرار بگیرد، این می شود بیع دین به دین 

۶

تطبیق شرط سوم بیع سلم: قبض ثمن

﴿ ولا بدّ من قبض الثمن (علاوه بر شهید اول، شهید ثانی هم در همان ابتدای تعریف بیع سلم، به این قید اشاره فرمودند) قبل التفرّق (قبض ثمن حتماً باید قبل از تفرّق بایع و مشتری از مجلس معامله اتفاق بیوفتد) أو المحاسبة ﴾ به (ثمن) ﴿ من دين عليه ﴾ (لا اقل اگر قبض ثمن هم اتفاق نمی افتد، محاسبه شود آن ثمن از دینی که بر بایع است) أي على المُسلَم (بایع) ﴿ إذا لم يشترط ذلك في العقد (البته اگر در خودِ صیغه عقد این را شرط نکنند) ﴾ بأن يجعل الثمن نفس ما في الذمّة (بیان منفیّ: اگر بخواهند شرط کنند در عقد، اینگونه می شود که: قرار داده شود ثمن در نفس عقد، نفسِ آنچیزی که در ذمّه است) ﴿ ولو شرطه ﴾ كذلك ﴿ بطل (اگر شرط کنند در متن عقد این بیع باطل است) ؛ لأنّه بيع دين بدين (این همان بیع کالی به کالی است) ﴾ أمّا كون المسلَم فيه (مبیع در بیع سلم) ديناً فواضح (این که مبیع باید دوماه دیگر مثلا تحویل داده شود واضح است زیرا اصلِ بحث ما در بیع سلم است که همیشه مبیع در آن به صورت دین می باشد) ، و أمّا الثمن الذي في الذمّة فلأ نّه دين في ذمّة المسلَم (بایع) (ثمنی که در ذمّه بایع است اون هم دینی است بر ذمّه مسلم) ، فإذا جعل (دین) عوضاً (وقتی دینی که بر گردن بایع است، عوض قرار گرفت در متن عقد) للمسلَم فيه (برای مبیع) صدق «بيع الدين بالدين» (در روایات از بیع دین به دین نهی شده است) ؛ لأنّ نفس الدين قد قُرن بالباء (زیرا نفسِ دین در صیغه عقد، بعد از بـ قرار گرفته است ـ همان باء مقابله ای که در صیغه عقد می آید: بعتک هذا بهذا ـ) فصار ثمناً (لذا ثمن قرار می گیرد) ، بخلاف المحاسبة عليه (به خلاف آن صورتی که در نفس عقد دین، عوض قرار نگرفته است، بلکه آنچه عوض قرار گرفته، یک دینار نقد است در معامله ولی بعد از صیغه و عقد، آن را به عنوان طلبش حساب کرده است) قبل التفرّق إذا لم يشترط (در جایی که شرط نشود) ؛ لأنّه استيفاء دين (محاسبه در واقع استیفاء دین است) قبل التفرّق مع عدم ورود العقد عليه (در صورتی که در نفس صیغه، عقدی برای آن دین خوانده نشود) ، فلا يقصر عمّا لو أطلقاه ثمّ أحضره قبل التفرّق (دیگر کمتر از این نیست که این معامله را این دو نفر مطلق بگذارند بعد حاضر کند آن دین را قبل از تفرّق) ، و (یک وقت هست که شما، مثلا 10 درهم از من طلب دارید اما معامله سلم بین من و شما رفته است روی یک دینار! در اینجا محاسبه نیاز است ـ باید با همدیگر حساب کنیم که یک دینار، چند درهم می شود؟ و بعد کسر و انکسار کنیم ـ اما اگر طلبی که شما از من دارید دینار باشد و معامله سلم هم رفته باشد روی دینار، در این صورت محاسبه نیاز نیست ـ کسر و انکسار به صورت تهاتر قطعی و قهری صورت می پذیرد) إنّما يفتقر إلى المحاسبة مع تخالفهما (ثمن از یک طرف و دین از طرف دیگر) جنساً أو وصفاً (در این صورت محاسبه نیاز است) ، أمّا لو اتّفق ما في الذمّة والثمن فيهما (جنس و وصف) وقع التهاتر قهريّاً (در این صورت دیگر تهاتر قهری اتفاق می افتد) ولزم العقد (عقد هم لازم است و دیگر نیازی به قبض و اقباض هم نخواهد بود) .

۷

کلام شهید اول و اشکال شهید ثانی به ایشان

اشکالی از شهید اول: شهید اول در دروس، نسبت به موردی که دین و ثمن در جنس و وصف اتّفاق دارند، می فرمایند: صحّت این مورد اشکال دارد! ایشان می فرماید: «يلزم منه كون مورد العقد ديناً بدين» یعنی حتی اگر عقد برود روی کلّی (من کتاب را در بیع سلم به یک دینار به شما بفروشم و در متن عقد هم شرط نکنم که این یک دینار باشد به جای طلبی که شما از من دارید) باز هم دین به دین حساب می شود (ولو بخواهید محاسبه هم بکنید، باز این بیع دین به دین است).

شهید ثانی: دو اشکال به این حرف وارد است:

الف) اشکال حلّی: بیع دین به دین، وقتی تحقّق پیدا می کند که هر دو دین در نفسِ عقد در مقابل یکدیگر قرار بگیرند (به مقتضی مفهوم باء مقابله در «بعتک هذا بهذا») خب پس در ما نحن فیه، بیع دین به دینی صورت نپذیرفت! بلکه این در واقع یک نوع تقاصّ و محاسبه و استیفاء دین به حساب می آید (در واقع دریافت طلب است).

ب) اشکال نقضی: اگر مثلِ ما نحن فیه را بخواهیم بیع دین به دین بدانیم، در فرضی که دین برود روی کلّی فی الذمه، اگر حتی در همان مجلس عقد یک دینار حاضر شود و پرداخت شود، بازهم این باید طبق مبنای شما بشود بیع دین به دین! زیرا شما می گویید همین که بیع رفته است روی کلّی یک دینار، ولو بعدا مصداق پیدا کرده است در یک مورد خاصّ، بیع دین به دین است! در حالی که هیچ کسی (حتی خودِ شما) چنین چیزی را قائل نیستید!

۸

تطبیق کلام شهید اول و اشکال شهید ثانی به ایشان

ولكنّ المصنّف في الدروس استشكل على هذا صحّةَ العقد (صحّت عقد را نسبت به این مورد اشکال کرده اند)، استناداً إلى أنّه (عین عبارت دروس:) يلزم منه كون مورد العقد ديناً بدين (لازمه اش این است که مورد عقد بشود دین به دین حتی در فرض محاسبه) ويندفع (اشکال حلّی:) بأنّ بيع الدين بالدين لا يتحقّق إلّا إذا جعلا معاً في نفس العقد متقابلين في المعاوضة قضيّةً للباء (وقتی معامله ما بیع دین به دین می شود که در نفسِ عقد این دو تا دین، در مقابل هم قرار بگیرند در معاوضه، به مقتضی باء معاوضه) ، وهي منتفية هنا (این مقابله دین به دین در ما نحن فیه منتفی است)؛ لأنّ الثمن هنا أمر كلّي (زیرا ثمن ما یک امر کلّی است) ، وتعيينه (تعیین ثمن) بعد العقد في شخصٍ (این که بعد از عقد، این ثمن متعین در یک فرد خاص می شود) لا يقتضي كونه هو الثمن الذي جرى عليه العقد (این اقتضا نمی کند که ثمنی که عقد بر آن جاری شده است همینی است که بعد از عقد متعیّن است) ، ومثل هذا التقاصّ والتحاسب استيفاء (مثل چنین تقاصّی، مثل چنین محاسبه ای) ، لا معاوضة (استیفاء دین است و نه معاوضه). (اشکال نقضی:) ولو أثّر مثل ذلك لأثّر مع إطلاقه ثمّ دفعه في المجلس؛ لصدق بيع الدين بالدين عليه ابتداءً. بل قيل بجواز الصورة الثانية أيضاً وهي ما لو جعل الدين ثمناً في العقد، نظراً إلى أنّ ما في الذمّة بمنزلة المقبوض.

والحيوان كلّه ناطقاً وصامتاً ﴿ حتّى في شاةٍ لبون لإمكان ضبطها وكثرة وجود مثلها. وجهالةُ مقدار اللبن غيرُ مانعة على تقدير وجوده؛ لأنّه تابع ﴿ ويلزم تسليم شاة يمكن أن تُحلب في مقارب* زمان التسليم فلا يكفي الحامل وإن قرب زمان ولادتها.

﴿ ولا يشترط أن يكون اللبن حاصلاً بالفعل حينئذٍ، فلو حلبها وسلّمها أجزأت ** لصدق اسم الشاة اللبون عليها بعدَه ﴿ أمّا الجارية الحامل أو ذات الولد أو *** الشاة كذلك، فالأقرب المنع لاعتبار وصف كلّ واحد منهما فيعزّ اجتماعهما في واحد، ولجهالة الحمل وعدم إمكان وصفه.

وقيل: يجوز في الجميع (١) لإمكانه من غير عسر واغتفار الجهالة في الحمل؛ لأنّه تابع. وفي الدروس جوّز في الحامل مطلقاً، وفي ذات الولد المقصود بها الخدمة دون التسرّي (٢) والأجود الجواز مطلقاً؛ لأنّ عزّة وجود مثل ذلك غير واضح، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد يقتضيه.

﴿ ولا بدّ من قبض الثمن قبل التفرّق أو المحاسبة به ﴿ من دين عليه أي على المُسلَم (٣) ﴿ إذا لم يشترط ذلك في العقد بأن يجعل الثمن نفس ما في الذمّة ﴿ ولو شرطه كذلك ﴿ بطل؛ لأنّه بيع دين بدين أمّا كون المسلَم فيه

__________________

(*) في (ق) : مقارن. وفي (س) : تقارب، وفي هامشها: مقارب، خ ل.

(**) في (ق) : احتلبها وتسلّمها اجتزأت.

(***) في (ق) بدل «أو» : و.

(١) قاله المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٤:٢١٤ ـ ٢١٥.

(٢) الدروس ٣:٢٤٩.

(٣) الصواب «المُسلَم إليه» بدل «المُسلم» إلّا أن يكون «المُسلَم» بفتح اللام، وهو خلاف الاستعمال (سلطان العلماء ـ هامش ر).

ديناً فواضح، وأمّا الثمن الذي في الذمّة فلأ نّه دين في ذمّة المسلَم، فإذا جعل عوضاً للمسلَم فيه صدق «بيع الدين بالدين» ؛ لأنّ نفس الدين قد قُرن بالباء فصار ثمناً، بخلاف المحاسبة عليه قبل التفرّق إذا لم يشترط؛ لأنّه استيفاء دين قبل التفرّق مع عدم ورود العقد عليه، فلا يقصر عمّا لو أطلقاه ثمّ أحضره قبل التفرّق، وإنّما يفتقر إلى المحاسبة مع تخالفهما جنساً أو وصفاً، أمّا لو اتّفق ما في الذمّة والثمن فيهما وقع التهاتر قهريّاً ولزم العقد.

ولكنّ المصنّف في الدروس استشكل على هذا (١) صحّةَ العقد، استناداً إلى أنّه يلزم منه كون مورد العقد ديناً بدين (٢) ويندفع بأنّ بيع الدين بالدين لا يتحقّق إلّا إذا جعلا معاً في نفس العقد متقابلين في المعاوضة قضيّةً للباء، وهي منتفية هنا؛ لأنّ الثمن هنا أمر كلّي، وتعيينه بعد العقد في شخصٍ لا يقتضي كونه هو الثمن الذي جرى عليه العقد، ومثل هذا التقاصّ والتحاسب استيفاء، لا معاوضة. ولو أثّر مثل ذلك لأثّر مع إطلاقه ثمّ دفعه في المجلس؛ لصدق بيع الدين بالدين عليه ابتداءً. بل قيل بجواز الصورة الثانية أيضاً (٣) وهي ما لو جعل الدين ثمناً في العقد، نظراً إلى أنّ ما في الذمّة بمنزلة المقبوض.

﴿ وتقديره * أي المسلَم فيه أو ما يعمّ الثمن ﴿ بالكيل أو الوزن المعلومين في ما يكال أو يوزن وفيما لا يُضبط إلّا به، وإن جاز بيعه جزافاً

__________________

(١) أي على فرض اتّفاق ما في الذمّة والثمن في الجنس والوصف.

(٢) الدروس ٣:٢٥٦.

(٣) قاله المحقّق في الشرائع ٢:٦٣، والعلّامة في التحرير ٢:٤٢٥، والفاضل الآبي في كشف الرموز ١:٥٢٤.

(*) في (س) ونسخة (ش) : تقريره.